我國商標注冊采取自愿注冊為主、強制注冊為輔的原則，因此現實中也有很多人對自己使用的商標未做注冊。對于這些使用在先的未注冊商標，尤其是已經具有一定影響力的商標，很有可能會被他人搶先注冊。至于這些使用在先但被搶注的商標是否能夠通過法律途徑予以救濟，則要從商標的影響力、行為人的主觀動機等各個因素來具體分析。

惡意搶注行為的認定。《商標法》第32條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。從該條款可以明確惡意搶注行為至少需要滿足兩個條件，一是在后商標搶注人以不正當的手段搶先注冊他人已使用的商標，即主觀上存在“惡意”;二是在先商標在爭議商標申請之日以前已經使用并具有一定影響。

實踐中，對于“惡意”的判斷通常可以考慮以下因素：(1)搶注人與在先使用人曾有貿易往來或者合作關系;(2)兩者共處相同地域或者雙方有相同的銷售渠道和地域范圍;(3)搶注人知道在先使用商標的存在;(4)在后商標搶注人注冊后向在先使用人或他人索要高額轉讓費、許可使用費等;(5)在后商標搶注人沒有注冊使用爭議商標的正當理由。

對于“有一定影響”的判斷則通常會考慮以下幾點：(1)相關公眾對在先商標的知曉情況;(2)在先使用持續的時間和地理范圍;(3)在先使用商標的宣傳力度、方式、地理范圍等。由于注冊商標專用權的保護范圍以核準注冊的商標和核定使用的商品為限，如果爭議商標所使用的商品或服務與在先商標所使用的商品或服務并不相同或者類似，那么同樣不能認定為惡意搶注(馳名商標除外)。

對于惡意搶注行為，權利人可以通過商標異議程序或者商標無效宣告程序對自身權益予以救濟。

異議程序是指對初步審定公告的商標，自公告之日起三個月內，在先權利人、利害關系人認為該公告的商標違反商標注冊有關規定的，可以向商標局提出異議。若異議不成立，商標局做出準予注冊決定的，異議人還可以向商標評審委員會請求宣告該注冊商標無效。如在先權利人、利害關系人在初審公告期內沒有及時提出異議的，在該爭議商標核準注冊后則可以直接向商標評審委員會提出宣告注冊商標無效申請。當事人對商標評審委員會的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日內向人民法院起訴。

原創： 丁曉敏律師 紅訊知識產權